Экономическое развитие страны в современных условиях невозможно без крупных иностранных инвестиций. Это, казалось бы, понимают все, ну, или подавляющее большинство. Много говорят об этом и «слуги народа». Но вот когда доходит до дела, оказывается, что наше законодательство вряд ли можно считать идеальным для иностранных капиталовложений. В данной статье мы рассмотрим проблему юридического оформления такого вида иностранных инвестиций, как коттеджное (гостиничное и т.п.) строительство на территории Украины иностранными инвесторами. На практике это оказалось не так просто, как хотелось бы. Суть вопроса такова: как иностранцу построить комплекс жилых и сопутствующих зданий в уютном, но пустом месте, вдали от цивилизации, с целью предоставления комплекса услуг в сфере отдыха и развлечений.

Учитывая положения статьи 22 Земельного кодекса Украины (ЗК), исходим из того, что интересующий нас земельный участок уже находится в составе земель несельскохозяйственного назначения.

Согласно части 2 статьи 81 ЗК, иностранные граждане и лица без гражданства могут приобретать право собственности на земельные участки: несельскохозяйственного назначения — в пределах населенных пунктов; на земельные участки несельскохозяйственного назначения — за пределами населенных пунктов, на которых расположены объекты недвижимости, принадлежащие им на праве частной собственности. Указанные субъекты могут приобретать право собственности на земельные участки в соответствии с частью 2 статьи 81 ЗК в случае: приобретения по договору купли-продажи, дарения, мены, других гражданско-правовых соглашений, выкупа земельных участков, на которых расположены объекты недвижимости, принадлежащие им на правах собственности; принятия наследства.

Из приведенной нормы следует как минимум два важных ограничения относительно права собственности на землю иностранных граждан: оно может приобретаться лишь относительно земель несельскохозяйственного назначения в пределах населенных пунктов и таких же земель за пределами населенных пунктов при условии наличия на них объектов недвижимости, принадлежащих указанным лицам на праве собственности.

Согласно части 2 статьи 82 ЗК, иностранные юридические лица могут приобретать право собственности на земельные участки несельскохозяйственного назначения: в пределах населенных пунктов в случае приобретения объектов недвижимости и для сооружения объектов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности на Украине; за пределами населенных пунктов в случае приобретения объектов недвижимого имущества.

Как видим, здесь приобретение земельных участков иностранными юридическими лицами прямо связывается с приобретением объектов недвижимости на соответствующих землях. То есть предусмотренные Законом основания приобретения права собственности на земельные участки иностранными юридическими лицами более ограничены по сравнению с иностранными гражданами.

Таким образом, если указанные земли будут находиться в пределах населенных пунктов, то приобретение их иностранными гражданами или юридическими лицами вполне возможно. Если же указанные земли будут находиться за пределами населенного пункта, то в случае приобретения их иностранцами (юридическими лицами) необходимо наличие на них объектов недвижимости. В нашей ситуации желаемое место — в чистом поле. А право на приобретение в собственность любых категорий земель несельскохозяйственного назначения имеют лишь граждане Украины (статья 81 ЗК) и юридические лица, учрежденные гражданами Украины или юридическими лицами Украины (статья 82 ЗК). Таким образом, в случае если участок находится за пределами населенного пункта и на нем нет объектов недвижимости, то приобрести его (участок) в данном случае без эксцессов может либо гражданин Украины, либо юридическое лицо Украины, и то лишь учрежденное гражданами Украины или украинскими юридическими лицами.

Но ежели в составе учредителей такого юридического лица есть иностранцы или иностранное юридическое лицо, то все намного сложнее.

Дело в том, что часть 3 статьи 82 ЗК предусматривает, что совместные предприятия, учрежденные при участии иностранных юридических и физических лиц, могут приобретать право собственности на земельные участки несельскохозяйственного назначения в случаях, определенных частями 1 и 2 этой статьи, и в порядке, предусмотренном ЗК для иностранных юридических лиц.

Здесь несколько некорректно сформулировано понятие «совместное предприятие». Дело в том, что законодательство Украины не дает определения указанному термину (так, его нет ни в Гражданском кодексе Украины (ГК), ни в Хозяйственном кодексе Украины (ХК), ни в Законе Украины «О хозяйственных обществах»). Указанные нормативные акты (собственно, только ХК) оперируют понятиями «предприятия с иностранными инвестициями» и «иностранное предприятие». Расхождения в наименованиях указанных предприятий касаются исключительно размера взносов в уставный фонд. Так, согласно части 3 статьи 63 и части 1 статьи 116 ХК, предприятием с иностранными инвестициями считается предприятие, в уставном фонде которого не менее 10 % составляет иностранная инвестиция. Предприятие приобретает статус предприятия с иностранными инвестициями со дня зачисления иностранной инвестиции на его баланс. Аналогичное по сути определение дано и в Законе Украины «О режиме иностранного инвестирования».

Иностранным же считается унитарное либо корпоративное предприятие, созданное в соответствии с законодательством Украины, действующее исключительно на основании собственности иностранцев или иностранных юридических лиц, либо действующее предприятие, приобретенное полностью в собственность этих лиц (часть 1 статьи 117 ГК).

Для того чтобы выяснить, что часть 3 статьи 82 ЗК подразумевает под термином «совместное предприятие», необходимо проанализировать этот термин. В статье, в частности, сказано: «совместные предприятия, созданные при участии иностранных юридических и физических лиц...» То есть если хотя бы одним из участников юридического лица (например, ООО) будет иностранный гражданин или юридическое лицо, созданное по иному законодательству, нежели украинское, то на такое ООО будет распространяться порядок приобретения в собственность земель несельскохозяйственного назначения, преду­смотренный для иностранных юридических лиц.

Для выхода из такой ситуации можно попробовать следующий вариант. Иностранец и гражданин Украины создают ООО «А». ООО «А» в свою очередь выступает единственным участником ООО «Б». Возможность создания общества с ограниченной ответственностью с одним участником предусмотрена частью 1 статьи 140 ГК. Гражданин Украины в ООО «А» нужен потому, что в соответствии с частью 2 статьи 141 ГК общество с ограниченной ответственностью не может иметь единственным участником другое хозяйственное общество, участником которого является одно лицо.

Таким образом, ООО «А» будет считаться украинским юридическим лицом в понимании ХК и Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей». Соответственно ООО «Б» не подпадает под понятие «совместное предприятие», созданное при участии иностранных юридических и физических лиц, существующее в статье 82 ЗК. Наоборот, такое ООО «Б» подпадает под понятие «юридическое лицо, созданное юридическими лицами Украины», существующее в части 1 статьи 82 ЗК, то есть — юридического лица, не имеющего ограничений на приобретение земли, установленных для иностранных юридических лиц.

Наряду с очевидными преимуществами в плане приобретения права собственности ООО «Б» эта схема имеет и свои ощутимые недостатки. Так, согласно части 1 статьи 18 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования», ввозимое на Украину имущество в качестве взноса иностранного инвестора в уставный фонд предприятий с иностранными инвестициями (кроме товаров для реализации или собственного потребления) освобождается от обложения таможенной пошлиной. То есть взнос в ООО «А» не будет облагаться таможенной пошлиной. В то же время дальнейшее внесение этого же имущества ООО «А» в уставный фонд ООО «Б» будет представлять уже определенную трудность. Согласно части 4 статьи 18 указанного Закона, если на протяжении трех лет со времени зачисления иностранной инвестиции на баланс предприятия ввезенное на Украину имущество отчуждается, то такое предприятие платит ввозную таможенную пошлину, исчисляемую исходя из таможенной стоимости этого имущества, перечисленной в валюту Украины по официальному курсу валюты Украины, определенному Национальным банком Украины на день отчуждения имущества. Но такой вариант позволяет управлять предприятием (в дан­ном случае — ООО «Б» через ООО «А»), получать прибыль и при этом выйти из-под понятия совместного предприятия, основанного при участии иностранных юридических или физических лиц (статья 82 ЗК).

Возможен и второй вариант. К примеру, иностранец полностью доверяет гражданину Украины (представим себе, хотя это и сложно, подобный вариант). Последний создает ООО (является единственным участником), которое и покупает земельный участок без ограничений, установленных для иностранных юридических лиц или совместных предприятий (части 1, 3 статьи 82 ЗК). После покупки земельного участка гражданин Украины продает свою долю в ООО иностранцу. Затем иностранец принимает решение об увеличении уставного фонда и вносит необходимую сумму для строительства коттеджей. Плюс этой схемы — уже упоминавшаяся статья 18 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования», а именно: освобождение от обложения таможенной пошлиной. Минус — полное доверие к украинскому гражданину.

Кроме того, после приобретения доли в ООО иностранцем может возникнуть вопрос о квалификации такого ООО как совместного предприятия в понимании статьи 82 ЗК. Здесь следует отметить, что даже если его так квалифицировать, то прекратить право собственности на такой участок после покупки доли в ООО иностранцем будет невозможно, поскольку, согласно статье 140 ЗК, установлен четкий перечень оснований прекращения права собственности на земельный участок. А именно: добровольный отказ собственника от права на земельный участок; смерть собственника участка и отсутствие наследника; отчуждение участка по решению собственника; обращение взыскания на участок по требованию кредитора; отчуждение участка по мотивам общественной необходимости и для общественных потребностей; конфискация по решению суда; неотчуждение участка иностранными лицами и лицами без гражданства в установленный срок в случаях, определенных ЗК.

Как видим, Закон говорит о неотчуждении именно в сроки и в случаях, установленных ЗК. А ЗК устанавливает лишь такие случаи обязательного отчуждения, как отчуждение земель сельскохозяйственного назначения иностранными гражданами и юридическими лицами (статьи 81, 82 ЗК). Указанный же участок будет несельскохозяйственного назначения. Признать договор купли-продажи такого земельного участка недействительным также будет невозможно, поскольку на момент заключения договора он отвечал требованиям Закона. Согласно разъяснению Президиума Высшего арбитражного суда Украины «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием сделок недействительными» № 02-5/111 от 12 марта 1999 года, соответствие либо несоответствие сделки требованиям законодательства оценивается относительно законодательства, действовавшего на момент заключения спорной сделки (пункт 10 час­ти 3 Разъяснения). На момент же покупки земельного участка участником ООО будет лишь гражданин Украины, соответственно, требования законодательства на момент заключения сделки будут соблюдены.

И вариант третий. Земельный участок можно взять в аренду. Это может сделать как иностранный гражданин, иностранное юридическое лицо, так и совместное предприятие, созданное при участии иностранных юридических и физических лиц. В договоре аренды следует предусмотреть право арендатора сооружать в установленном законодательством порядке жилые, производственные, культурно-бытовые и прочие здания и сооружения (статья 25 Закона Украины «Об аренде земли»).

Согласно части 1 статьи 120 ЗК, при переходе права собственности на здание и сооружение право собственности на земельный участок или его часть может переходить на основании гражданско-правовых соглашений, а право пользования — на основании договора аренды.

То есть арендатор (иностранец) заключает договор аренды земли лет, скажем, на 49, сооружает соответствующее недвижимое имущество, а затем по завершении его строительства, в силу статьи 81 ЗК, выкупает указанный земельный участок. Вариант имеет один существенный минус: необходимо полное доверие к собственнику земельного участка. А именно уверенность в том, что он заключит в будущем договор купли-продажи земельного участка на тех условиях (за ту же цену), о которых стороны договорятся сегодня. При желании здесь также можно подстраховаться, а именно: вспомнить о статье 635 ГК и статье 182 ХК и заключить предварительный договор. Даже, учитывая установленный ХК годичный срок для заключения основного договора, при нынешних темпах строительства в него вполне можно уложиться. Отношения можно оформить не только предварительным договором, но и договором с отлагательным обстоятельством\условием (часть 1 статьи 212 ГК), в данном случае это окончание строительства объектов недвижимости.

Так что, как видим, если очень постараться, то Закон можно немножко если не обойти, то хотя бы подвинуть.